"Questions actuelles concernant la révision du droit de la société anonyme"

Allocution prononcée par le conseiller fédéral Christoph Blocher lors de l’Assemblée générale de SwissHoldings, le 31 mai 2007, à Berne

Mots-clés: Droit des sociétés

Discours, DFJP, 31.05.2007. Les versions orale et écrite font également foi. L'orateur se réserve le droit de s'écarter sensiblement du manuscrit.

Berne. Le nouveau droit de la société anonyme et le nouveau droit comptable vont rendre les entreprises suisses encore plus attrayantes pour les investisseurs, a expliqué le conseiller fédéral Christoph Blocher. A l'occasion de l'assemblée générale de SwissHoldings, le ministre de la justice a présenté une nouvelle fois les principaux points de la révision en cours et les positions du Conseil fédéral. Il a souligné que les dispositions légales qui seront adoptées doivent satisfaire aux exigences d'aujourd'hui, afin de garantir la sécurité juridique, de permettre un contrôle adéquat et de répondre aux besoins des entreprises grandes et petites.

Mesdames et Messieurs,

La révision du droit de la société anonyme est exigée depuis plusieurs années. Les avis divergent cependant, et sont même parfois diamétralement opposés, quant à l'orientation que doit prendre une telle révision.

1. Grandes lignes de la révision

Avec la révision du droit de la société anonyme, le Conseil fédéral poursuit quatre objectifs :

a. améliorer le gouvernement d'entreprise ;
b. introduire davantage de souplesse dans les structures du capital ;
c. permettre l'utilisation des nouveaux moyens de communication électronique lors des assemblées générales ;
d. moderniser et harmoniser les règles désuètes de présentation des comptes pour toutes les formes juridiques de société.

2. Gouvernement d’entreprise

Permettez-moi de commencer par la question du gouvernement d’entreprise.

Le gouvernement d’entreprise est l’ensemble des règles qui régissent les relations entre les différents organes d’une société anonyme. Il s’agit, notamment, d’assurer un contrôle adéquat du conseil d’administration par l’assemblée générale. Il faut que les actionnaires aient suffisamment d’informations et qu’ils puissent dûment exercer leurs droits. Le besoin de réglementation n’est toutefois pas le même pour une société familiale, avec un actionnaire unique ou un petit nombre d’actionnaires, d’une part, et pour une société ouverte au public dont la propriété est fractionnée entre des milliers d’actionnaires, de l’autre.

2.1    Sociétés ouvertes au public
Le principal défaut ressenti à l’égard du système actuel est que les propriétaires ont du mal à exercer correctement leurs droits. Un déséquilibre peut ainsi apparaître entre les propriétaires du capital-risque et les décideurs. Les actionnaires d’une société ouverte au public doivent néanmoins être conscients du fait qu’une propriété partagée n’est justement jamais une propriété pleine et entière.

L’un des objectifs de la révision est donc de donner aux propriétaires – c’est-à-dire aux actionnaires – les moyens de prendre des décisions sur tous les points où ils peuvent et doivent décider. Il faut donc des dispositions sur la transparence, sur la représentation des actionnaires au sein de l’assemblée générale, sur l’exercice du droit de vote, ou encore sur la présentation des comptes. L’Etat oblige les sociétés à respecter des règles formelles. Mais ce sont les sociétés elles-mêmes qui doivent veiller à l’exactitude de leurs comptes, au bon déroulement des votes, à la pertinence de leur stratégie, etc.

2.2    S’agissant des sociétés anonymes privées – qui sont généralement de taille plus modeste que les sociétés cotées en bourse – la protection des actionnaires est souvent précaire.

Il en va de même des actionnaires dont la fortune est en grande partie investie dans une entreprise (notamment suite à une succession). Les minorités ne peuvent souvent pas aliéner leurs participations, parce qu’il n’y a pas de marché pour celles-ci.

Ici aussi, le législateur doit veiller à ce que les actionnaires puissent obtenir des informations suffisantes sur la situation de leur entreprise. Il doit également fournir aux actionnaires les moyens adéquats pour protéger leur propriété, en particulier lorsqu’ils aliènent leurs participations.

2.3    Les critiques qui ont été émises sur l’avant-projet reflètent les différents intérêts en jeu :
Les actionnaires – notamment les actionnaires minoritaires – trouvent ainsi que les seuils actuellement fixés par la loi pour l’exercice de leurs droits sont trop élevés, bien que ces seuils aient déjà été abaissés à l’occasion de la dernière révision du droit de la société anonyme.

Selon eux, différents droits des actionnaires – par exemple celui d’exiger l’institution d’un examen spécial – ne pourraient souvent pas être utilisés, en raison d’un quorum trop élevé. Dans l’autre camp, les représentants du management exigent – on le comprend – qu’un seuil élevé, c’est-à-dire une part d’actions relativement importante, soit fixé pour l’exercice de ce droit, car ils craignent des abus.

Le Conseil fédéral estime que les droits prévus dans le projet pour la protection de la propriété des actionnaires sont nécessaires. Une bonne protection de la propriété peut inciter les investisseurs à investir en Suisse. La hauteur exacte des seuils qui devront être atteints pour exiger un examen spécial fera à nouveau l’objet d’un examen approfondi. Il faut toutefois être conscient que la détermination d’un quorum sera un exercice périlleux.

2.4   La consultation a également fait apparaître des divergences d’intérêt s’agissant de la nouvelle réglementation de la représentation des actionnaires à l’assemblée générale.

Les organisations économiques, largement dominées par le management de grandes entreprises, se sont prononcées contre la suppression de la représentation par un organe de la société et par un dépositaire. Elles redoutent que cette modification favorise les décisions de hasard à l’assemblée générale. Mais de quoi parle-t-on en évoquant des « décisions de hasard »? Une décision n’allant pas dans le sens de la proposition du conseil d’administration n’est pas forcément le fruit du hasard, pas plus qu’un résultat de vote très serré n’est forcément une décision de hasard qu’il faut à tout prix renverser.

L’attitude des actionnaires qui, sans donner d’instructions concrètes, signent des procurations permanente ou confient leur droit de vote à un représentant dépositaire, est tout aussi problématique, pour le contrôle au sein de la société, que d’éventuelle décisions adoptées par des majorités « de hasard ». Les conséquences de cette façon de faire peuvent être désastreuses, notamment dans le cas d’entreprises mal dirigées et lorsque la situation est mauvaise.

2.5    La nouvelle réglementation relative aux indemnités versées au conseil d’administration et à la direction prend, selon moi, une importance disproportionnée. Qu’est-il prévu ? L’avant-projet dit que les statuts peuvent contenir des dispositions concernant les indemnités versées au conseil d’administration. La question se pose, peut-être, de savoir si le projet ne devrait pas reprendre cette idée sous la forme d’une disposition impérative. Mais une disposition de ce genre – selon son degré d’abstraction – n’est pas toujours très parlante.

Les avis exprimés du côté des managers considèrent que l’assemblée générale n’est pas en mesure de décider d’une réglementation relative aux indemnités. Les représentants des actionnaires, de l’autre côté, souhaitent que l’assemblée générale ait une compétence impérative de décider des rémunérations dans le détail. D’autres encore exigent que la loi fixe des montants maximum admissibles pour les indemnités.

La proposition du Conseil fédéral constitue un compromis praticable qui, à mes yeux, protège les propriétaires : par le mécanisme de l’élection annuelle de chaque membre du conseil d’administration, les actionnaires, dûment informés des montants perçus par les administrateurs et par la direction, peuvent, indirectement, se prononcer sur les salaires au regard de la prestation, sans que le vote ne soit faussé par les droits sociaux exercés par les organes et les dépositaires.

Aujourd’hui déjà, sept sociétés du SMI procèdent à l’élection de leur conseil d’administration chaque année. D’autres ont annoncé qu’elles allaient s’y mettre. Et je n’ai pas connaissance de dysfonctionnements liés à ce système.

2.4   La consultation a également fait apparaître des divergences d’intérêt s’agissant de la nouvelle réglementation de la représentation des actionnaires à l’assemblée générale.
Les organisations économiques, largement dominées par le management de grandes entreprises, se sont prononcées contre la suppression de la représentation par un organe de la société et par un dépositaire.
Elles redoutent que cette modification favorise les décisions de hasard à l’assemblée générale.
Mais de quoi parle-t-on en évoquant des « décisions de hasard »? Une décision n’allant pas dans le sens de la proposition du conseil d’administration n’est pas forcément le fruit du hasard, pas plus qu’un résultat de vote très serré n’est forcément une décision de hasard qu’il faut à tout prix renverser.

L’attitude des actionnaires qui, sans donner d’instructions concrètes, signent des procurations permanente ou confient leur droit de vote à un représentant dépositaire, est tout aussi problématique, pour le contrôle au sein de la société, que d’éventuelle décisions adoptées par des majorités « de hasard ».
Les conséquences de cette façon de faire peuvent être désastreuses, notamment dans le cas d’entreprises mal dirigées et lorsque la situation est mauvaise.

2.5    La nouvelle réglementation relative aux indemnités versées au conseil d’administration et à la direction prend, selon moi, une importance disproportionnée. Qu’est-il prévu ? L’avant-projet dit que les statuts peuvent contenir des dispositions concernant les indemnités versées au conseil d’administration. La question se pose, peut-être, de savoir si le projet ne devrait pas reprendre cette idée sous la forme d’une disposition impérative. Mais une disposition de ce genre – selon son degré d’abstraction – n’est pas toujours très parlante.

Les avis exprimés du côté des managers considèrent que l’assemblée générale n’est pas en mesure de décider d’une réglementation relative aux indemnités. Les représentants des actionnaires, de l’autre côté, souhaitent que l’assemblée générale ait une compétence impérative de décider des rémunérations dans le détail. D’autres encore exigent que la loi fixe des montants maximum admissibles pour les indemnités.

La proposition du Conseil fédéral constitue un compromis praticable qui, à mes yeux, protège les propriétaires : par le mécanisme de l’élection annuelle de chaque membre du conseil d’administration, les actionnaires, dûment informés des montants perçus par les administrateurs et par la direction, peuvent, indirectement, se prononcer sur les salaires au regard de la prestation, sans que le vote ne soit faussé par les droits sociaux exercés par les organes et les dépositaires.

Aujourd’hui déjà, sept sociétés du SMI procèdent à l’élection de leur conseil d’administration chaque année. D’autres ont annoncé qu’elles allaient s’y mettre. Et je n’ai pas connaissance de dysfonctionnements liés à ce système.

3. Structures du capital

Concernant les structures du capital, les entreprises disposeront d’une plus grande marge de manœuvre.

  • Avec l’introduction de la marge de fluctuation du capital, la compétence peut être donnée au conseil d’administration d’augmenter ou de réduire le capital-actions.
  • La loi ne fixera plus la valeur nominale minimum des actions, précisant toutefois qu’elle doit être supérieure à zéro. Cela signifie que la valeur nominale pourra être inférieure à un centime, permettant ainsi de fractionner les actions à loisir. Une diminution de la valeur nominale sera donc toujours possible.
  • Tenant compte des avis exprimés lors de la consultation, le Conseil fédéral a décidé de renoncer, pour l’instant, à la suppression de l’action au porteur. En effet, tant que les autres Etats industrialisés, notamment les Etats européens, n’ont pas supprimé l’action au porteur, la Suisse n’a pas de raison de le faire, d’autant que l’action au porteur est très appréciée et très répandue dans nombre de petites sociétés.

4. Innovations concernant l’assemblée générale

Il sera désormais possible de recourir aux nouveaux moyens de communication électronique pour la préparation et le déroulement de l’assemblée générale. Cette mesure permet de diminuer les coûts. Par ailleurs, l’utilisation d’internet devrait encourager les actionnaires à participer activement à l’assemblée générale.

5. Nouvelles règles de présentation des comptes

Pour les actionnaires et les investisseurs, les comptes sont l’un des principaux moyens d’information sur une société. Ce ne sont que les explications relatives aux comptes qui leur permettent d’exercer leur propriété et d’agir en conséquence. Mais les comptes fournissent aussi une base permettant de décider quels investissements sont raisonnables et dans lesquels il vaut mieux ne pas se lancer !

A ce sujet, permettez-moi quelques remarques :

La réalité de la présentation des comptes est, depuis longtemps déjà, meilleure que ne le prévoient les dispositions légales actuelles, particulièrement pour ce qui est des sociétés ouvertes au public.

Ce qui est important, cependant, c’est de créer une réglementation simple et harmonisée, s’appliquant à toutes les formes juridiques.

Pour les sociétés ouvertes au public, les changements seront toutefois minimes. Lors de la consultation, d’aucuns ont fait valoir que la nouvelle réglementation pourrait avoir des conséquences indésirables sur le plan fiscal. La disposition qui a été plus particulièrement critiquée est celle prévoyant que les amortissements, corrections de valeur et provisions doivent être dissous et figurer en détail dans le bilan commercial.

Le Conseil fédéral a tenu compte de cette critique et décidé que les amortissements, corrections de valeur et provisions non reconnus devront figurer, contrairement à ce que prévoyait l’avant-projet, sous forme d’un montant global, dans l’annexe des comptes annuels. Le chapitre sur les comptes sera retravaillé en ce sens.

6. Suite de la procédure

Le Conseil fédéral a chargé le DFJP de présenter un message d’ici à la fin de 2007. L’orientation générale du projet sera maintenue, mais il sera remanié à la lumière des résultats de la consultation.

7. Conclusions

Permettez-moi de terminer mon exposé en citant un financier américain. Bernard Baruch – un conseiller de John F. Kennedy – a dit un jour :

« Il y a des milliers de façons de dépenser son argent, mais deux seulement de le gagner : soit nous travaillons pour l’argent, soit l’argent travaille pour nous. » La révision du droit de la société anonyme sera réussie si elle satisfait à la fois ceux qui travaillent pour de l’argent et ceux pour qui l’argent travaille.

Cette deuxième dimension – l’argent qui travaille pour nous – a considérablement gagné en importance avec la réglementation des caisses de pension, prévoyant que chacun se constitue une retraite par le biais d’un système de capitalisation.

Je suis convaincu que le nouveau droit de la société anonyme et droit comptable contribuera à rendre les entreprises suisses encore plus attrayantes pour les investisseurs voulant y faire « travailler » leur argent. Il faut, dans le même temps, veiller à ce que les dispositions légales qui seront adoptées soient simples et qu’elle satisfassent aux exigences d’aujourd’hui, afin de garantir la sécurité juridique, de permettre un contrôle adéquat et de répondre aux besoins des sociétés grandes et petites.

vers le haut Dernière modification 31.05.2007