Chers juristes suisses et, puisque je suis aussi l'une des vôtres, chers collègues,

Je suis très heureuse d'être à Neuchâtel parmi vous et je vous remercie chaleureusement de m'avoir invitée au Congrès de la Société suisse des juristes.

C'est en ma qualité de juriste aussi bien que de conseillère fédérale que je peux m'exprimer aujourd'hui sur les affaires qui vous occupent, à savoir le droit. Car le droit est aussi l'affaire de la politique.

Sans la politique, le droit n'existe pas, comme l'a souligné mon collègue René Rhinow dans sa leçon d'adieu que vous avez publiée dans votre organe de communication, la Revue de droit suisse : « Le droit, en tant que construction humaine, est essentiellement le produit de l'activité politique, d'une recherche toujours renouvelée pour se rapprocher du bien commun par la voie du compromis. » Le droit est le résultat de processus politiques, le résultat négocié de la confrontation politique ou, comme l'a dit Georges Burdeau, le résultat « du politique apaisé ». Le droit est l'outil qui permet à la politique de concrétiser ses objectifs.

Dans un Etat de droit, les processus politiques se déroulent selon les prescriptions du droit. Le droit, en particulier, le droit constitutionnel, donne à la politique des prescriptions d'ordre non seulement formel, mais aussi matériel : je pense notamment aux droits fondamentaux ainsi qu'aux mandats et aux principes constitutionnels qui guident la politique tout en lui imposant des limites. Sans le droit, la politique n'existe pas.

Le droit et la politique sont donc inextricablement liés. Les thèmes de votre congrès le montrent d'ailleurs clairement. Les exposés que vous avez entendus sur le droit de la construction et de l'aménagement du territoire et sur le droit pénal économique ont abordé plusieurs questions : celle de savoir s'il ne serait pas préférable d'unifier ou d'harmoniser certains domaines. S'il ne vaudrait pas mieux transférer des compétences des cantons et des communes à la Confédération. Voire s'il ne faudrait pas adopter une règlementation à l'échelle internationale. Toutes ces questions ont aussi une dimension politique. Les frontières et la manière de s'affranchir de l'obstacle qu'elles peuvent constituer jouent un rôle tant dans le droit de la construction et de l'aménagement du territoire que dans le droit pénal économique. Dans le premier cas, il s'agit de frontières cantonales ; dans le second, de frontières nationales.

I. Aménagement du territoire / droit de la construction

Intéressons-nous tout d'abord à l'aménagement du territoire. En Suisse, la surface bâtie augmente d'un mètre carré par seconde, soit l'équivalent de la surface du lac de Brienz en l'espace d'un an. Depuis le début de mon intervention, ce sont 120 mètres carrés de sol qui ont disparu. Les politiques ne peuvent pas rester indifférents à ce phénomène. Il leur appartient de faire respecter le principe constitutionnel du développement durable.

Actuellement, les communes ont pour l'essentiel le dernier mot en matière d'aménagement. Ce sont elles en effet qui décident de ce qui est construit. Il faut cependant instaurer une coopération plus large pour empêcher une extension illimitée du milieu bâti. Nous devons stopper le mitage du territoire. On est dès lors en droit de se demander si la Confédération ne devrait pas être habilitée à édicter des prescriptions qui vont au-delà des seuls principes régissant l'aménagement du territoire.

La multitude de réglementations qui composent le droit de la construction se sont révélées un obstacle à la concurrence, un obstacle qui coûte chaque année plusieurs milliards de francs. L'Accord intercantonal sur l'harmonisation de la terminologie dans le domaine de la construction est une solution envisageable. A ce jour toutefois, seuls les cantons de Berne et des Grisons y ont adhéré, tandis que des interventions parlementaires demandent déjà une harmonisation du droit à l'échelon fédéral dans l'éventualité où le concordat n'aboutirait pas.

Lors de la révision de cette matière - un projet de révision de la loi sur l'aménagement du territoire sera vraisemblablement mis en consultation cette année encore - il importera, selon moi, de ne pas perdre de vue le principe de la subsidiarité si nous ne voulons ne pas passer d'un extrême à l'autre. Les cantons doivent conserver une marge de manœuvre en matière de droit de la construction, de manière à pouvoir tenir compte de leurs particularités et de leurs besoins et mettre en œuvre des solutions innovantes.

II. Droit pénal économique

Les blocages que l'on observe dans le droit de la construction et de l'aménagement du territoire se retrouvent aussi à une plus grande échelle : la qualité des infrastructures de transport et la baisse des coûts de transport, de même que les innovations techniques en matière de communication et de logistique et l'ouverture des économies nationales à la concurrence mondiale - tous ces éléments ont fait que nos frontières héritées du passé nous confinent, parfois, dans un espace trop exigu, qui ne correspond plus à notre espace de vie véritable, à l'espace dit fonctionnel.

La collaboration transfrontalière - c'est-à-dire une collaboration qui va au-delà des frontières communales, cantonales et nationales - acquiert donc une importance croissante.

Les exposés consacrés au droit pénal économique l'ont aussi clairement exprimé. La criminalité économique ne peut être combattue efficacement qu'au niveau international. Aussi le Conseil fédéral entend-il améliorer la collaboration avec les cantons et l'étranger et ratifier la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité. Le projet devrait être mis en consultation au début de 2009.

III. Sept défis

Un grand nombre de problèmes doivent se régler à l'échelle internationale, ce qui se reflète aussi - par la force des choses - dans notre ordre juridique. Le phénomène s'observe déjà au niveau de la Constitution.

Dans le Pacte fédéral de 1291, les cantons primitifs, « considérant la malice des temps », s'engageaient à se prêter assistance « contre celui et contre tous ceux » qui les attaqueraient. La Constitution de 1874 avait, elle aussi, un caractère nettement introverti et n'imposait à la Confédération qu'un seul but en matière de politique étrangère, celui « d'assurer l'indépendance de la patrie contre l'étranger ». Ce n'est qu'avec l'adoption de la Constitution de 1999 que la Confédération suisse s'engagera « en faveur d'un ordre international juste et pacifique ». La Suisse est le premier et à ce jour le seul Etat à avoir adhéré à l'ONU à l'issue d'une votation populaire.
Les temps ont donc changé et, personnellement, je dirais qu'ils ont changé pour le mieux. Au XVIIe siècle, Blaise Pascal qualifiait en ces termes l'ordre juridique : « Vérité au-deçà des Pyrénées, erreur au-delà. »

Aujourd'hui, le droit dépasse les frontières nées de l'Histoire. Le droit est aussi soumis à un phénomène de mondialisation, qui place l'ordre juridique face à des exigences particulières. Il y a, selon moi, sept défis majeurs à relever.

1. Rythme
Le premier défi réside dans l'accélération des rythmes. En Suisse, traditionnellement, l'activité législative requiert beaucoup de temps. D'une manière générale, il faut compter une bonne dizaine d'années jusqu'à ce qu'une nouvelle loi entre en vigueur. Mais les choses ont changé depuis les années 90 et bien des rythmes se sont accélérés. Tout va plus vite dans tous les domaines de la vie. Et le travail législatif n'échappe pas à la règle.

Cette évolution est particulièrement frappante dans le cas du droit pénal économique.
Prenons l'exemple de la loi sur les fonds de placement. Les travaux de révision de cette loi, qui était entrée en vigueur presque 25 ans plus tôt et qui n'avait fait l'objet d'aucune adaptation depuis lors, ont débuté en 1990. Une règlementation entièrement remaniée a été adoptée quatre plus tard seulement. Qui plus est, passé sept ans à peine, une nouvelle révision totale a été entreprise et bouclée elle aussi en l'espace de quatre ans avec l'adoption de la loi sur les placements collectifs, en vigueur depuis le début de 2007.

Même constat pour le droit de la révision. Au milieu de l'année 2004, le Conseil fédéral a proposé une refonte de cette matière. A peine deux ans et demi plus tard, la procédure législative était close et le nouveau droit est entré en vigueur au début de cette année.

En matière de droit boursier, enfin, les obligations de déclarer ont été renforcées après une série d'offensives visant à s'emparer d'entreprises suisses renommées. La procédure législative a duré moins d'un an en tout. En la matière, la Suisse n'est plus un cas particulier. Elle doit suivre les évolutions qui se dessinent au niveau international, particulièrement celles qui interviennent aux Etats-Unis pour ce qui est du droit pénal économique.

Les procédures législatives que nous connaissons aujourd'hui nous permettent de suivre la cadence, comme le montrent les exemples que j'ai évoqués. Cela dit, quel que soit le rythme adopté, il faudra veiller à l'avenir également à ne pas compromettre la cohérence de l'ordre juridique ni la sécurité du droit. Tout comme nous devons éviter de tomber dans un zèle législatif excessif. La lenteur peut aussi avoir des vertus dès lors qu'elle nous empêche de faire des bêtises.

2. Niveau législatif approprié
Le deuxième défi que posent les problèmes qui dépassent le cadre des frontières est la recherche du niveau législatif approprié. Lorsque des réformes s'imposent, la politique doit toujours trouver des solutions qui obéissent au principe de la subsidiarité. Plus l'activité législative se déroule à un niveau proche du citoyen et plus elle est à même de répondre à ses attentes. La concurrence, le « laboratoire fédéral », est à l'origine de solutions avantageuses et novatrices, à l'image de l'idée envisagée par la commune grisonne de Fläsch en matière d'aménagement du territoire : qui possède un terrain constructible dans le centre du village et renonce à le faire bâtir recevra, en compensation, un terrain situé aux abords du village. Les habitants se prononceront en octobre prochain sur cette proposition. Ce remaniement parcellaire permettrait de préserver le centre du village malgré l'urbanisation croissante.

La Conférence nationale sur le fédéralisme qui s'est tenue cette année a souligné elle aussi qu'un fédéralisme dynamique instituant une saine concurrence entre les collectivités locales conférait un avantage compétitif à la Suisse. Mais elle a aussi mis en lumière la nécessité d'une coopération intercantonale renforcée, en citant l'exemple des régions métropolitaines. Pour chaque problème, il faut donc déterminer avec soin à quel échelon la solution doit être trouvée.

Ce constat s'applique aussi en matière de relations interétatiques. Afin de préserver et de promouvoir la concurrence, les questions ne doivent pas, là non plus, êtres toutes réglées à l'échelle internationale. Je pense en particulier au secret bancaire et à la souveraineté fiscale des cantons, à laquelle nous devons notre taux d'imposition relativement faible en comparaison internationale. Pour maintenir notre compétitivité, nous devons nous défendre contre les ingérences en provenance de l'extérieur et permettre, ainsi, à la concurrence de jouer entre les Etats.

3. Loyauté
La recherche du niveau législatif approprié est étroitement liée au troisième défi qui se pose à l'ordre juridique : la loyauté des citoyens. Plus le droit est élaboré à un niveau proche des citoyens et plus ces derniers peuvent exercer une influence directe et significative sur l'ordre juridique. Leur loyauté à l'égard de la législation et leur disposition à s'y conformer en sera d'autant plus grande.
L'ordre juridique doit être respecté volontairement par le plus grand nombre. Faute de ce consensus fondamental, il est voué à l'échec.

Ce fait se retrouve dans la sentence populaire qui dit que « de toute façon, à Berne ils font ce qu'ils veulent ». Par contre, je n'ai encore jamais entendu un habitant de mon village dire que « de toute façon, à Felsberg ils font ce qu'ils veulent ». Ce malaise de la population vis-à-vis d'une autorité devenue abstraite tient sans doute au fait que plus une problématique est réglée à un niveau politique élevé et plus la distance augmente entre gouvernants et gouvernés.

C'est quand une question est réglée au niveau international que ce sentiment est le plus fort. D'où sans doute le scepticisme, voire le rejet, auquel se heurte souvent le droit international. Or de nombreux problèmes n'auront de solution qu'à l'échelle internationale.

La politique doit donc mettre en œuvre une communication convaincante et compréhensible qui lui permette d'atteindre deux objectifs difficilement conciliables : d'un côté, conserver notre capacité d'agir en matière de politique extérieure et de l'autre, renforcer le consensus en matière de politique intérieure.

Le vote sur l'adhésion à l'ONU et les accords bilatéraux me donnent confiance dans notre aptitude à y parvenir.

4. Légitimité
Le quatrième défi consiste à veiller à la légitimité des instruments adoptés, qu'ils s'appliquent à l'échelle intercantonale ou internationale. S'agissant des instruments internationaux, nous devons faire comprendre à l'opinion publique que le droit international a lui aussi une légitimité démocratique. Les conventions internationales suivent le parcours politique classique et sont également soumises à l'approbation du peuple, du moins pour les plus importantes d'entre elles. Les traités internationaux ont donc aussi une légitimité démocratique.

Mais il est vrai que plus on s'éloigne du citoyen et plus cette légitimation devient fragile. Nombre de citoyens ne prennent conscience que progressivement de l'importance effective que le droit international revêt pour leur quotidien. Cela expliquerait pourquoi le nombre d'initiatives populaires contraires au droit international semble augmenter actuellement et pourquoi ces conflits déclenchent des réactions parfois virulentes.

Nous ne devons pas nous focaliser sur les inconvénients qu'il y a à être liés par des engagements. Nous devons aussi garder présents à l'esprit les avantages de l'internationalisation : par exemple, une meilleure protection des droits fondamentaux grâce à la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) et au Pacte international sur les droits civils et politiques (Pacte ONU II) ou une prospérité économique accrue grâce à l'OMC et aux accords bilatéraux. La Suisse tire parti de l'internationalisation des espaces économiques. L'adoption de normes et l'harmonisation législative à l'échelle internationale apportent fréquemment des progrès véritables.

L'internalisation produite par le droit international est bien plus qu'un mal nécessaire. Elle permet aux Etats, chaque fois que cela est nécessaire, de projeter leur influence au-delà de leurs frontières nationales et de diffuser leurs propres idéaux à travers le monde.

La Suisse, berceau du droit international humanitaire, a ainsi pu apporter une contribution positive durable en faveur d'un monde meilleur. Quant aux hommes qui ont fait avancer la civilisation, ils ont toujours été des pionniers qui ont franchi les frontières au lieu d'en ériger. Comme Henri Dunant, le Mahatma Gandhi ou Nelson Mandela.

5. Protection juridique
Voilà qui m'amène au cinquième défi posé à l'ordre juridique. Les conventions et les organisations internationales ne doivent pas vider de sa substance la protection juridique de l'individu. Il en va de leur légitimité. Plus la légitimation démocratique devient fragile et plus il importe de préserver la protection juridique.

Dans l'ensemble, nous parvenons à satisfaire à cette exigence. Mais bien entendu, des améliorations s'imposent dans certains domaines. Les personnes inscrites sur une liste de sanctions de l'ONU ne bénéficient pas encore, pour se défendre, de garanties de procédure suffisantes selon nos critères.

Lorsque le droit émane d'un niveau supérieur, le juge ne peut pas lui aussi s'éloigner, voire se détacher entièrement des citoyens. Si cela se produit, la Constitution commande aux responsables politiques d'intervenir pour y remédier.

6. Coordination
J'en viens à présent au sixième défi. Une coordination efficace joue un rôle décisif dans la recherche de solutions à l'échelle internationale.

Au niveau interne, de nombreuses dynamiques tendent vers une collaboration renforcée entre la Confédération et les cantons et entre les cantons eux-mêmes. Cette tendance s'observe notamment en matière de participation au développement et à la mise en œuvre du droit de l'UE dans le cadre de l'accord d'association à Schengen/Dublin. Dans bien des domaines, une coordination des activités entre la Confédération, les cantons et les communes est indispensable.

Coordonner l'intervention de pouvoirs publics de différents niveaux est une tâche très exigeante. Des questions complexes se posent en permanence, comme la définition de l'échelon étatique compétent, la garantie optimale de la participation démocratique des parlements et du peuple ou encore l'instauration de la collaboration la plus efficace en termes économiques.

Pour répondre à ces questions, de nouvelles réformes du fédéralisme devront être envisagées. Il convient notamment de considérer d'autres redistributions des tâches, un renouvellement des organes et des structures de collaboration, un renforcement de la coopération intercantonale assortie d'une compensation des charges, des centralisations et une réorganisation des collectivités territoriales ainsi que la concrétisation des principes constitutionnels d'attribution et de réalisation de tâches étatiques.

Sur le plan interétatique, nous devons coordonner notre ordre juridique avec celui des autres Etats ; nous devons veiller à pouvoir collaborer efficacement avec eux et à nous assurer une longueur d'avance pour affronter la concurrence internationale.

Dans les domaines dont la portée dépasse nos frontières, le Conseil fédéral entend donc empêcher l'apparition de divergences injustifiées entre l'ordre juridique suisse et la législation européenne. Cette règle ne s'appliquera toutefois que dans les cas où cette coordination est dans l'intérêt de la Suisse. Dans tous les autres cas, notre pays privilégiera une politique autonome, par exemple pour maintenir un taux de TVA bas.

Lorsqu'il s'agit de régler des questions qui ont des implications à l'échelle internationale, cette approche comparative se révèle aussi indispensable dans l'application du droit et la jurisprudence, comme l'a confirmé le Tribunal fédéral dans l'arrêt Kodak. Les juges de Mon-Repos avaient alors retenu qu'un isolationnisme juridique ne saurait motiver ni privilèges, ni discriminations sur les marchés internationaux.

Coordonner le droit suisse avec le droit étranger et international est une entreprise ambitieuse. Un degré élevé de spécialisation en effet indispensable pour confronter véritablement la multitude de normes, directives et autres décisions concernées et en déduire les actions opportunes.

Ce besoin de coordination se vérifie aussi entre les organisations et les instruments internationaux eux-mêmes. En matière de droit pénal économique, les pays du G-8, l'OMC, l'ONU et ses institutions spécialisées, de même que le Conseil de l'Europe, l'UE et l'OCDE ont édicté une multitude de règles. Dans d'autres domaines également, la scène internationale compte un grand nombre d'acteurs et d'accords, dont certains règlent les mêmes questions. Prenons l'exemple de la corruption : il existe actuellement trois mécanismes de contrôle mis en place par trois organisations différentes, à savoir l'OCDE, le GAFI et le Conseil de l'Europe. Sans compter qu'un quatrième dispositif sera bientôt adopté par les Nations Unies.

Comme vous pouvez le constater, les synergies doivent être mieux exploitées à l'échelle internationale. Lors de l'introduction de nouveaux mécanismes et de la conclusion de nouvelles conventions, il faut davantage veiller à ce que ces instruments émanent des bonnes institutions et éviter, ainsi, les doublons.

7. Effectivité
Pour que les nouveaux instruments adoptés aient une utilité, il faut que les Etats qui les ratifient les mettent effectivement en œuvre. Nous voilà arrivés au septième et dernier défi posé à l'ordre juridique, celui de l'effectivité. Dans un contexte internationalisé, cette exigence est en définitive la plus importante. Il s'agit d'un critère décisif.

Bien souvent, il ne serait même pas nécessaire de conclure de nouvelles conventions. Il suffirait par exemple que tous les Etats respectent les engagements qui sont les leurs en vertu des accords qu'ils ont passés pour améliorer sensiblement la situation en matière de droits de l'homme.

Nous ne pouvons exercer qu'une influence limitée sur le comportement d'autres Etats. En revanche, nous pouvons donner le bon exemple. Une telle attitude est d'ailleurs dans notre intérêt.

Dans un rapport de 1919 rédigé par Max Huber, le Conseil fédéral déclarait que la force d'un petit Etat, c'est avant tout son bon droit. Cette affirmation est plus que jamais d'actualité.

IV. Conclusion

Le droit et la politique doivent avoir pour objectif de permettre à l'ordre juridique de satisfaire aux exigences que j'ai esquissées ici :

régler les problèmes rapidement, en optant pour l'échelon législatif approprié ;
gagner la loyauté des citoyens ;
veiller à la légitimité des règles et des instruments adoptés ;
garantir la protection juridique ;
assurer la coordination et l'effectivité des différentes règles.

Je nous souhaite à tous bonne chance dans cette vaste entreprise.

Lorsque les frontières sont des obstacles – L’ordre juridique face à de nouvelles exigences